저작물에서 창작성은 기본 요건인 것은 맞으나 창작성을 인정하는 기준은 저작물의 유형에 따라 다르다.
이 글에서는 저작물에서 창작성의 의미 4가지와 2가지 성격 그리고 유형별로 창작성의 기준이 어떻게 다른지 살펴본다.
창작성의 의미 4가지
저작물로 성립되고 보호되려면 작품의 표현에 창작성이 있어야 한다. 저작물의 ‘창작성’은 저작물의 성립요건으로서 침해된 작품의 저작물성, 저작권으로 보호되는 표현의 범위, 저작권 침해의 요건인 실질적 유사성에서 비교대상을 정하는 기준이 되고 있다.
저작자의 독자적 작성과 개성의 기여
판례는 저작물의 창작성은 남의 것을 베끼지 않고 작성자의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있어야 하며 작성자의 창조적 개성이 드러나야 한다고 한다.
창작성의 구현대상
저작물의 창작성은 저작물의 구성요소 중 표현 부분에 존재하여야 한다. 창작성이 있는 작품 전체를 하나의 저작물이라고 하지만 하나의 작품을 구성하는 모든 부분이 저작권의 보호를 받는 것은 아니며 ‘창작적인 표현 부분’만이 저작권 보호를 받는다.
창작성의 정도
저작물은 ‘최소한도의 창작성’에 이르는 창작성의 정도를 구비해야 한다. 최소한의 창작성을 갖추지 못한 작품이라도 제작자의 창작적 노고가 존재할 수 있으나 ‘최소한도의 창작성’이 질적, 양적으로 저작물에 표현되어 있지 않는 한 저작권의 보호를 받을 수 없다.
객관성
창작성을 ‘저작자가 저작물 표현에 발현한 고유의 개성’이라고 하여 저작자의 주관적 요소를 가지고 정의할 수 있다. 하지만 저작물의 창작성은 작품을 만든 작가가 주관적으로 인식하거나 느끼는 창작성이 아니라 객관적으로 외부에서 감지할 수 있는 창작성으로 존재하여야 한다.
그러나 저작물의 창작성이 객관적으로 인정되어야 한다고 하여 저작물의 창작성을 판단함에 블라인드 테스트처럼 저작자의 주관적 요소를 모두 배제하고 판단하여야 하는 것은 아니다. 오히려 작가의 개성이 발현된 부분을 찾기 위하여 작가의 주관적 의도, 제작과정이나 경력 등을 고려하고 있다. 사진작가의 의도와 무관하게 카메라 셔터가 우연히 눌려 찍힌 사진이 객관적인 창작적 표현으로 보인다고 하더라도 여기에는 저작자의 작성행위가 자체가 존재하지 않아 창작성이 결여되었다고 할 수 있다.
저작물에서 요구하는 창작성은 저작권으로 보호하고자 하는 표현의 범위에 따라 다르게 인정되는 상대적인 면을 가진다. 저작물 작성 이전에 없었던 새로운 것일 필요는 없다.
창작성의 성격
저작물보호범위에 따른 상대성
저작물의 창작성은 저작물로 보호하려는 표현의 범위에 따라 상대성을 갖는다. A 가 하나의 저작물로 인정되더라도 A 저작물을 구성하는 부분적인 표현 B, C… 등을 개별적으로 나누어 보면 B, C 등 부분적 표현 모두가 창작성을 갖는 것은 아니다. 예를 들어 ‘어머님께’ 노래가사 전체에서 “어머니는 자장면이 싫다고 하셨어”라는 하나의 문장만 떼어 놓고 보면 짧고 평범한 문장으로서 그 자체로 창작성이 인정된다고 할 수 없다.
저작물의 일부이지만 그 자체로 저작자의 개성이 인정되는 표현인 B 와 그렇지 못한 표현인 C 가 함께 어울려 전체로서 하나의 창작성을 갖는 A 저작물이 된 경우가 있다고 하자. 타인이 A 저작물 전체를 침해했을 경우 부분적으로 떼어 놓고 보았을 때 창 작성이 없어 보이던 C 부분도 A 저작물 전체가 갖는 하나의 완결된 창작적 표현의 일부로서 저작권 보호를 받을 수 있게 된다. 따라서 작품 전체에 대하여 침해금지를 구 할 수 있고 손해배상을 구할 경우에도 작품 중 개별적으로 보면 창작적이지 아니한 부분의 비중을 손해배상의 대상에서 배제하지 않고 작품 전체를 기준으로 손해를 산정할 수 있다.
만약 타인이 저작자의 A 저작물 중 일부만 무단으로 이용한 경우 그 부분이 B 라면 저작권의 보호를 받을 수 있다. 그러나 타인이 이용한 부분이 C 라면 저작권의 보호 를 받을 수 없게 된다. 타인이 A 전체를 침해하는 경우 개별적으로는 창작적이지 않 은 C 표현이라도 저작물 전체가 갖는 창작적 표현의 일부로서 보호되지만 저작물 중 C 표현만을 부분적으로 침해하는 경우에는 저작권으로 보호를 받을 수 없는 것이다.
이러한 점에서 저작물의 표현이 갖는 창작성은 보호하려는 표현의 범위에 따라 상대성을 가질 수 있다고 본다.
예를 들어 ‘시’는 함축적인 용어를 사용하여 예술성을 표현하는 문구를 사용하는 경우가 많아 내용이 짧더라도 창작성이 인정되고 있다. 그런데 시를 이루는 문구를 따로 떼어 놓고 보면 짧고 평범한 문구에 불과하여 창작성을 인정할 수 없는 경우가 많다. 그러나 이렇게 짧고 평범한 문장이라도 시나 가사를 이루는 나머지 문장과 함께 어우러져 전체가 하나의 완결된 형태의 시나 가사의 창작적 표현의 일부로서 보호를 받을 수 있게 된다.
저작물의 신규성과의 관계
첫째, 저작물의 창작성은 기존에 존재하지 않던 것을 새로이 만들어 타인이 만든 기존 작품과 구별되어야 하는 ‘신규성’을 요구하지 않는다. 따라서 타인의 작품을 모방하지 않고 독자적으로 작성한 것이라면 기존 작품과 우연히 같더라도 즉 신규성이 없는 경우라도 창작성을 인정받을 수 있다. 저작물의 창작성은 작품에 대하여 절대적인 판단이 가능한 신규성과 다르게 기존 작품과 동일한 표현의 작품이라도 작성자의 독자적 작성 여하에 따라서 창작성이 배척되거나 인정될 수 있다.
둘째, 음악, 디자인, 건축, 캐릭터 등의 분야에서는 현재까지 수많은 기존 저작물이 존재하고, 최근 미디어나 인터넷이 발전하면서 이러한 기존 저작물에 대해 손쉽게 접근할 수 있는 여건이 만들어졌다. 이로 인하여 기존에 동일, 유사한 표현이 존재하지 않는 신규성이 저작물의 창작성을 판단하는 데 중요한 요소로 작용하는 경우가 있다.
판례 중에는 저작물의 창작성 인정 여부가 쟁점이 된 저작물을 작성하기 이전에 동일한 저작물이 없었다는 점을 근거로 들어 창작성을 인정하거나 또는 선행 제작된 타인의 음악과 실질적으로 유사한 표현을 가진 원고 음악저작물에 대하여 선행 음악에 대한 의거관계를 인정하고 원고 저작물에 대한 창작성을 배척한 사례가 있다. 이처럼 신규성은 저작물의 창작성과 구분되는 개념이지만 실제 창작성을 판단할 때 고려될 수 있다.
셋째, 그러나 기존에 동일, 유사한 표현이 있다고 하여 저작물의 창작성을 모두 배척하면 사실상 저작물에 신규성을 요구하는 것이 된다. 이는 기존 저작물과 동일한 표현이더라도 독자적 작성이면 창작성을 인정한다는 취지에 반하게 된다. 따라서 기존 작 품에 대한 의거관계가 직접 인정되지 않고 접근 가능성만이 인정되는 경우에는 신규성을 요구하지 않는 저작물의 성격을 고려하여 창작자의 창작과정과 내용, 기존 저작물의 분량과 내용 등을 좀 더 신중하게 고려하여 작품에 대한 창작성을 판단할 필요 가 있다고 본다.
저작물의 유형별로 상이한 창작성의 기준
저작물의 창작성에 대한 개념과 요건은 모든 분야의 저작물에서 동일하게 요구된다고 할 수 있다. 그러나 실제 각 분야의 저작물은 어문, 음, 형상, 색채 등 다른 표현형식을 통해 만들어지고, 사상 또는 감정의 구현방식이나 내용이 구체적으로 다르다.
또한 각 분야에서 형성되어 있는 기존 저작물의 창작성 정도나 수준, 해당 분야의 실용성, 시장이나 산업에서의 요구, 인접한 다른 산업재산권 제도와의 균형 등 이용 여건 등이 각기 다르기 때문에 저작물의 유형마다 창작성을 인정하는 구체적인 기준이 다르다.
예를 들어 어문저작물은 주어 및 술어의 선택, 용어의 선정, 문장의 구조와 완결성, 서술의 순서와 방법, 줄거리와 같이 표현형식에 내재한 근본적인 본질이나 구조 등에서 창작성의 근거를 찾고 있다. 음악저작물은 가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 창작성의 근거를 찾고 있다. 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터 찬스의 포착, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 창작성의 근거를 찾고 있다. 이처럼 저작물은 창작성에 대한 개념적 정의를 기본으로 하지만 저작물의 유형별로 고유의 창작성 기준을 갖고 있으며 그에 따라 동일한 선상에서 비교할 수 없는 개별적인 창작성을 갖고 있다.